Donation d'actions dans une société par actions simplifiée (SAS / SASU)

Vérifier si une clause d’agrément est prévue

Les statuts d’une SAS/SASU peuvent comporter une clause d’agrément.

La clause d'agrément permet de soumettre les donations d'actions à l'accord des associés. L'agrément permet de contrôler l'entrée de nouveaux associés dans la société et d'écarter ceux dont la présence est, pour une raison quelconque, jugée non souhaitable.

La violation de la clause d'agrément entraîne la nullité de la donation.

Mettre en œuvre la procédure d'agrément

Lorsqu'une clause d'agrément est prévue par les statuts, le projet de donation doit être notifié à la personne désignée dans les statuts (il s’agit en général du président).

La notification indique les nom, prénoms et adresse de l'acquéreur, le nombre d’actions concernées par la donation ainsi que leur valeur.

L'organe compétent désigné par les statuts se prononce ensuite sur la demande d'agrément selon les modalités prévues par les statuts, notamment en ce qui concerne les règles de majorité et le délai dans lequel la décision doit être rendue.

À l'issue de la procédure, deux situations peuvent se présenter : l'agrément est accordé ou refusé.

Vérifier les autres clauses statutaires

Les statuts peuvent prévoir d'autres clauses encadrant la donations des actions. Avant de réaliser une telle transmission, il est donc nécessaire de vérifier si les statuts contiennent l'une des clauses suivantes.

1) Clause de préemption

La clause de préemption (ou « clause de préférence ») accorde à un ou plusieurs associés un droit de priorité pour acquérir les actions faisant l'objet de la donation.

En présence d'une telle clause, les actions doivent être proposées en priorité au bénéficiaire de la clause, selon les modalités prévues par les statuts, avant de pouvoir être données ou cédées à une autre personne.

Dans une SAS, la donation d'actions réalisée sans respecter la clause de préemption prévue par les statuts est nulle, même en l'absence de fraude ou de collusion entre le donateur et le donataire.

2) Clause d’inaliénabilité

La clause d'inaliénabilité interdit la donation des actions pendant une durée déterminée, qui ne peut pas excéder 10 ans.

Les statuts précisent notamment le point de départ et la durée de cette interdiction. À son expiration, les actions peuvent être données, sous réserve du respect des autres clauses statutaires éventuellement applicables.

Il peut être prévu que l'inaliénabilité impacte seulement les actions de certains associés nommément désignés dans les statuts (ex : les associés considérés comme essentiels à la pérennité de la société). Il est également possible de limiter l’inaliénabilité à une certaine proportion de droits sociaux de chaque associé, de sorte que la part excédant cette proportion reste transmissible.

Bénéficiaire de la garantie

Bien qu’une clause de garantie profite généralement au donataire, il n’est pas le seul à pouvoir en bénéficier : 3 personnes peuvent en effet prétendre à une indemnisation en vertu d’une clause de garantie :

• Le donataire
• La société dont les titres sont cédés (la société pourrait ainsi agir en vertu de cette clause et déduire de son résultat les frais liés à d’éventuelles poursuites judiciaires
• Un créancier de la société (la clause de garantie peut par exemple prévoir, dans le cas où une dette ne figurait pas dans les comptes sociaux au moment de la donation, que l’indemnisation consiste à payer directement le créancier).

Objet de la garantie

Le donateur peut par exemple garantir conventionnellement que l’actif ou le passif déclarés sont exacts, que les créances indiquées comme recouvrables le sont bien, ou que les cotisations sociales dues ont bien été payées.

La garantie peut porter sur toutes les informations concernant l'entreprise et pouvant avoir une incidence sur la valorisation des titres transmis : comptes sociaux, clients et fournisseurs, volume de charges salariales, prises de participation éventuelles dans d'autres sociétés, litiges en cours...

Garantie du passif

En cas de transmission d’actions, le bénéficiaire supporte un risque majeur. Il peut en effet voir apparaître un passif trouvant son origine dans un événement dont la cause est antérieure au transfert (comme par exemple une amende liée à un redressement fiscal en cours au moment de la donation), et avec pour conséquence une diminution de la valeur des titres reçus.

Pour être valable, une clause de garantie de passif doit respecter toutes les conditions suivantes :

• Elle ne peut garantir que les dettes (quelle que soit leur origine, légale ou contractuelle)
• La dette garantie doit être antérieure à la transmission, ou antérieure à la date à laquelle ont été arrêtés les comptes de référence (ceux à partir desquels la valeur des titres a été contractuellement déterminée)
• La dette ne doit pas figurer dans les comptes auquel le donataire a pu avoir accès (même si ce dernier a eu connaissance de cette dette). Il est toutefois possible de prévoir que la seule connaissance d’une dette non inscrite dans les comptes empêche le donataire d’actionner la garantie.

Garantie d’actif

Une telle garantie permet au donataire d’être indemnisé lorsque l’actif social déclaré lors de la donation était surévalué en raison d’une cause antérieure à la transmission, si cette erreur a pour conséquence une diminution de la valeur des titres reçus.

Il peut s’agir par exemple d’une immobilisation mal évaluée au bilan, du rejet par l’administration fiscale (après la transmission), d’un crédit d’impôt inscrit dans les comptes de la société au moment de la donation, ou encore de tout actif figurant au bilan mais n’existant pas réellement.

Pour être valable, la clause de garantie d’actif doit porter sur un actif de la société, et garantir une diminution d’actif dont l’origine est un événement antérieur à la transmission.

Rédaction d’une clause de garantie

La rédaction de la clause de garantie conditionne directement son efficacité. L’insertion de certaines informations est fortement recommandée, notamment les suivantes :

• Date de référence : c’est-à-dire la date avant laquelle la cause d’une diminution de l’actif ou d’une augmentation du passif est considérée comme antérieure à la donation. Cette date est souvent celle de la transmission, mais pas exclusivement (les parties peuvent par exemple décider que la date de référence est celle à laquelle les comptes sociaux permettant la valorisation des titres ont été arrêtés).
• Bénéficiaire de la garantie : la personne garantie peut être le donataire, la société ou même un créancier
• Durée de la clause : elle peut varier en pratique entre quelques mois ou plusieurs années
• Calcul de l'indemnisation : proportion de la diminution de passif ou d’actif que le garant (le donateur) s’enagage à prendre en charge. Cette proportion peut être décroissante avec le temps
• Montant plancher de la garantie : montant du préjudice à partir duquel la garantie peut être actionnée
• Montant plafond de l'indemnisation : montant maximum de l’indemnisation que le donateur s’engage à payer. Au-delà de ce montant, le préjudice n’est pas couvert par la clause de garantie
• Modalités de mise en œuvre : ces informations précisent la façon dont la garantie peut être actionnée par son bénéficiaire (justification du passif, modalités d'envoi de la demande d'indemnisation...)

Transmission des garanties en cas de donation

En cas de donation d’actions, le donateur a la possibilité de transmettre au donataire une garantie de passif dont il a pu bénéficier aux termes de l’acte d’acquisition initial. Cette transmission est possible même si l’acte initial ne prévoyait pas cette possibilité.

Déclarer la donation auprès de l’administration fiscale

Les formalités peuvent varier selon la forme de la donation

Payer les droits d'enregistrement (droits de donation)

L'administration fiscale perçoit un impôt lorsqu’une donation est consentie : ce sont les droits d'enregistrement (également appelés droits de donation ou droits de mutation à titre gratuit).

Les droits de donation sont en principe dus par le bénéficiaire de la donation (le donataire). Toutefois, le donateur a la possibilité de les prendre à sa charge, sans que cet avantage supplémentaire ne soit fiscalement considéré comme une donation.

Le montant de ces droits de donation est déterminé par différents paramètres :

1. Valeur de la donation
2. Montant des éventuels abattements à déduire
3. Taux d’imposition de la donation

Le montant de l'abattement et le taux d'imposition varient en fonction du lien de parenté entre le donateur et le donataire. Le taux d’imposition varie également selon le montant donné.

Des réductions supplémentaires peuvent s’appliquer dans 2 cas particuliers :

Pacte Dutreil

La transmission d'entreprises familiales est facilitée par le dispositif Dutreil qui ouvre droit à une exonération partielle des droits de donation, à hauteur de 75 % de la valeur des titres transmis.

Autrement dit, seul un quart (25 %) de la valeur de l'entreprise sera pris en compte pour calculer le montant des droits de donation.

Un pacte Dutreil peut être conclu lorsque les 4 conditions cumulatives suivantes sont réunies :

• Conclusion avec un ou plusieurs associés d’un engagement collectif de conservation des titres, pour une durée d'au moins 2 ans. On parle d'engagement unilatéral de conservation lorsqu’il est pris par un associé unique. Cet engagement doit être en cours à la date de la transmission. De plus, il doit porter sur au moins 17 % des droits financiers et 34 % des droits de vote de la société.
• Chaque bénéficiaire de la donation s'engage individuellement à conserver les titres transmis pendant 6 ans. Ce délai commence à courir à compter de la date d’expiration de l'engagement de conservation pris par le donateur.
• L'un des bénéficiaires ou l'un des associés signataires de l'engagement de conservation (collectif ou unilatéral) doit exercer dans la société et pendant 3 ans son activité principale (ou une fonction de dirigeant lorsqu’il s’agit d’une société soumise l’IS). Ce délai commence à courir à compter de la date d’expiration de l'engagement de conservation pris par le donateur.
• L'entreprise exerce une activité industrielle, commerciale, artisanale, libérale ou agricole. Cette condition doit être satisfaite à compter de la conclusion de l'engagement collectif de conservation de 2 ans et jusqu'au terme des 4 années de l'engagement individuel de conservation par chacun des bénéficiaires.

Le dispositif Dutreil bénéficie également aux sociétés holding animatrices qui ont pour activité principale la participation active à la conduite de la politique de leur groupe. En revanche, les entreprises qui ont pour objet la gestion d'un patrimoine mobilier ou immobilier (par exemple, SCI) sont exclues du dispositif.

Transmission anticipée

Lorsque le donateur a moins de 70 ans au moment de la transmission, une réduction supplémentaire de 50 % des droits de mutation s'applique sur la part taxable de la donation. L’application de cette réduction n’est toutefois possible que si le donataire s’engage à conserver un certain nombre de parts pendant une durée d’au moins 2 ans.

Cette réduction peut être cumulée avec les éventuels abattements et les avantages du pacte Dutreil.

Inscrire le transfert dans le registre des mouvements de titres

La société doit constater la réalisation de la donation dans son registre des mouvements de titres.

Cette inscription permet de matérialiser le transfert de propriété des actions entre le donateur et le donataire, et permet à la société d’identifier son nouvel associé.

Le registre doit notamment mentionner :

• la date de la donation
• l’identité des parties
• le nombre d’actions transférées
• la nature de l’opération (donation)
• les références des actions concernées

Mettre à jour les comptes individuels des associés

À la suite de l’inscription du mouvement de titres, la société procède à la mise à jour des comptes individuels d’actionnaires.

Les actions données sont retirées du compte du donateur pour être inscrites sur le compte du donataire. Ce dernier est alors reconnu par la société comme titulaire des actions reçues.

Consulter et faire voter les associés

Afin de procéder à la modification des statuts, la décision doit être prise par les associés réunis en assemblée ou, dans le cas d’une société unipersonnelle, par l’associé unique.

L’assemblée doit d’abord être convoquée par le président de la société.

Une fois l’assemblée régulièrement réunie, la décision de modification des statuts doit être adoptée selon les règles de majorité prévues par la loi ou par les statuts.

Les règles d’adoption d’une décision varient selon qu’il s’agit d’une SAS ou d’une SASU :

Rédiger le procès-verbal de décision

L'acte constatant la décision de modification des statuts diffère selon que la société est pluripersonnelle (SAS) ou unipersonnelle (SASU).

Mettre à jour les statuts

Une fois la décision de modification des statuts adoptée, les statuts doivent être mis à jour pour tenir compte de la nouvelle répartition des actions entre les associés.

Il convient de modifier l'article des statuts relatif à la répartition des actions afin d'y faire figurer l'identité des associés après la donation ainsi que le nombre d’actions détenues par chacun.

Publier une annonce légale dans un support d’annonces légales, si nécessaire

La donation d’actions ne nécessite pas à elle seule la publication d’une annonce légale dans un support d’annonces légales (Shal).

En revanche, une annonce légale est requise lorsque l'opération s'accompagne d'une modification des statuts soumise à publicité, telle qu'un changement de président, un changement d'objet social ou toute autre modification statutaire devant faire l'objet d'une mesure de publicité. L'avis est alors publié dans un Shal du département du siège social de la société.

La publication doit être réalisée dans un délai d'un mois à compter de la prise de décision.

L'avis de publication doit contenir les éléments suivants :

• Raison ou dénomination sociale
• Forme juridique
• Capital social
• Objet social
• Adresse du siège social
• Lieu et numéro d'immatriculation au RCS ou au RNE
• Décision ou procès-verbal de l'assemblée générale daté et signé
• Description des modifications statutaires soumises à publicité intervenues (par exemple : changement de président, modification de l'objet social ou de la dénomination sociale). La donation d’actions, en elle-même, n'a pas à être mentionnée dans l'annonce légale.

Déclarer la donation sur le guichet des formalités, si nécessaire

La donation de titres n'entraîne pas, à elle seule, le dépôt d'un dossier de modification sur le guichet des formalités des entreprises, sauf si les statuts, notamment l'article relatif à la répartition des actions, mentionnent l'identité des associés et/ou le nombre d'actions détenues.

De même, lorsqu'elle s'accompagne d'une modification devant être déclarée (par exemple une modification des statuts, un changement de dirigeant ou toute autre modification soumise à déclaration), un dossier de modification doit être déposé sur le guichet des formalités des entreprises dans un délai d'un mois.

Le dossier de modification comporte, selon la nature des modifications déclarées, les pièces justificatives suivantes :

• Exemplaire du procès-verbal ayant décidé la modification des statuts
• Exemplaire des statuts mis à jour lorsqu’ils ont été modifiés (par exemple, si la répartition des actions figure dans les statuts) daté et certifié conforme à l’original par le représentant légal
• Attestation de parution de l’avis dans un support d’annonces légales (Shal), si nécessaire
• Déclaration de modification automatiquement générée sur le guichet des formalités des entreprises
• Toute autre pièce justificative exigée en fonction de la modification statutaire supplémentaire déclarée.

Déclarer les bénéficiaires effectifs

La donation d’actions entraîne généralement une modification des bénéficiaires effectifs de la société. Dans ce cas, une déclaration modificative des bénéficiaires effectifs doit être déposée sur le guichet des formalités des entreprises.

Cette déclaration est obligatoire lorsqu'une personne physique acquiert ou perd le contrôle de la société, ou lorsque son pourcentage de détention franchit le seuil de 25 % du capital ou des droits de vote.

C’est le cas si le pourcentage de détention change :

Une déclaration des bénéficiaires effectifs peut également être nécessaire lorsque les pourcentages de détention restent identiques, mais que les personnes détenant les actions changent :